FIANZA MERCANTIL
DEFINICIÓN:
La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.[1]
Nuestro Código de Comercio en su artículo 1539 nos dice: “Es Mercantil el Contrato de fianza que se constituye por empresa que, dentro de su giro ordinario, practiquen dicha operación y la otorgada por instituciones bancarias”.2
Este artículo establece dos hipótesis generales en la que se pueden perfilar una fianza de carácter mercantil:
a) La que se constituye por empresas que dentro de su giro ordinario practiquen dicha operación.
En esta primera categoría de fianza mercantil podemos ubicar la otorgada por los titulares de empresas de fianza específicamente.
b) La otorgada por instituciones bancarias.
El artículo 61 de la Ley de Procedimientos Mercantiles permite que las fianzas mercantiles sean presentadas en juicio.
OBJETO DE LA FIANZA:
Esta constituido por el contenido económico de la prestación garantizada, esto se deduce, que lo dicho por el artículo 2093, inciso 2º Y 3º CC, el fiador puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de igual o mayor valor y si lo que se afianza es un derecho ajeno solo se garantiza la indemnización de que el hecho por su eficacia se resuelva.
ELEMENTOS DE LA FIANZA:
ELEMENTOS PERSONALES:
En el contrato de fianza intervienen:
a) FIADOR: Es quien se compromete para con el acreedor a cumplir la obligación ajena en todo o parte si el deudor principal no la cumple.
b) ACREEDOR: Es la persona a favor de la cual se compromete el fiador.
La fianza se constituye en el momento en que el acreedor acepta a la persona del fiador como tal, aceptación que puede originarse o por que ha existido un acuerdo, precio entre fiador y deudor o bien por que solo se trata de un convenio entre acreedor y fiador, quedando al margen el deudor principal.
ELEMENTOS REALES:
Se dice que son dos los elementos reales:
1. OBLIGACIÓN GARANTIZADA:
Puede garantizarse toda clase de obligaciones independientemente del contenido de la prestación a que se refiere: Obligaciones de dar, obligaciones de hacer y obligaciones de no hacer. Usualmente la obligación es de dar; pero también puede ser simple o a plazo, pura o condicional, civil o natural, artículo 2090 CC.
2. OBLIGACIONES QUE ASUME EL FIADOR:
El fiador se compromete a pagar una cantidad de dinero en sustitución de la que debe pagar el fiado o de la obligación de hacer cosa determinada de hacer o no hacer que el mismo tuviera, artículo 2093 CC. El fiador se puede obligar a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de valor, igual o mayor la obligación. La obligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero no constituye fianza.2
ELEMENTO SOLEMNE:
Este elemento viene del artículo 1541 del Código de Comercio que nos dice: “La fianza mercantil se hará constar en póliza que contendrá:
Lugar y fecha de su expedición.
Nombre o denominación de la persona natural o jurídica a cuyo favor se otorgué.
Nombre y demás datos que identifiquen al fiado.
Mención de las obligaciones garantizadas y valor y circunstancias de la garantía.
Nombre y domicilio de la institución fiadora.
La firma autógrafa del representante de la institución fiadora.
A la falta de póliza, la fianza se probara por la confesión de la institución fiadora o por cualquier otro medio si existe un principio de prueba por escrito, artículo 1542Código de Comercio.
CARACTERISTICAS DE LA FIANZA MERCANTIL:
Como caracteres jurídicos de la fianza podemos mencionar los siguientes:
a) Es un contrato unilateral:
Ya que únicamente resulta obligado el fiador para con el acreedor a cumplir la obligación en todo o en parte, si no la cumple el principal deudor.1
b) Es un contrato gratuito:
Ya que el único beneficiado es el acreedor, sufriendo el fiador el gravamen. Podría pensarse que la fianza se vuelve un contrato oneroso cuando se estipula una remuneración entre fiador y deudor.
c) Es un contrato accesorio:
Por que supone necesariamente una obligación principal a la que accede. La obligación principal a la que accede debe de reunir las siguientes características:
1. Que la obligación exista: Esta es una fianza sujeta a condición futura, como la obligación que se va a garantizar, es decir una fianza sujeta a una condición suspensiva, lo cual permite que el fiador se retracte mientras la obligación principal no exista.
2. Que la obligación debe de ser valida: Por ser un contrato accesorio la fianza sigue la suerte de la obligación principal, y si aquella es nula absolutamente o inexistente, situación diferente se presenta cuando la obligación principal adolece de nulidad relativa, caso en el que haya que distinguir si tal nulidad da lugar a excepciones reales o personales; así tenemos que si da lugar a excepciones personales, no puede el fiador oponer al acreedor, tal excepción y como consecuencia la fianza surte todos sus efectos; pero si se trata de una nulidad relativa, que da lugar a excepciones reales, puede el fiador oponer al acreedor tal excepción , Artículo 2104 inciso 1º CC.
CONSECUENCIAS QUE SE DERIVAN DE LA ACCESORIEDAD DE LA FIANZA:
1- La fianza se extingue al momento en que se extingue la obligación principal, artículo 2131 numeral 3º CC.
2- La fianza no puede sederce independientemente de la obligación principal, artículo 1696 CC.
3- El fiador no puede obligarse a más de lo que se ha obligado el deudor principal, esto lo dice en forma expresa el artículo 2093, inciso 1º CC, pero si se permite que el fiador se obligue de un modo más eficaz, constituyendo prenda o hipoteca. Artículo 2094 CC.
d) Es un contrato consensual:
Se dice que es consensual por que se perfecciona con el solo consentimiento de las partes es decir acreedor y fiador.
e) Es un contrato Nominado:
Por que esta reglamentado en una Ley señalando sus efectos y reglas aplicables.
CLASES DE FIANZA:
La Fianza puede clasificarse de diferentes maneras:
FIANZA HIPOTECARIA:
En materia Mercantil La Fianza Hipotecaria será cuando se constituya por empresa que, dentro su giro ordinario, practiquen dicha operación, es decir, instituciones bancarias y compañías aseguradoras.
En otras palabras: es Mercantil La Fianza Hipotecaria en virtud del sujeto que la realiza y no por las obligaciones que garantiza.
La Fianza se debe hacer constar en Póliza con los requisitos en el articulo 1541 Com.
Además el articulo 2159CC manifiesta que la Hipoteca deberá otorgarse por escritura publica; y el articulo 2160CC preceptúa que aquella se debe además inscribir en el registro de Hipoteca: sin este requisito no tendrá valor alguno, ni se contara su fecha sino desde que ser presente en el registro respectivo.
Ante esta discrepancia concluimos que la fianza mercantil hipotecaria se debe otorgar por escritura pública añadiendo los requisitos que señala en código de comercio, en lo que respeta a la fianza, pero al final con los lineamientos de una escritura de hipoteca.
FIANZA DE CREDITO:
La Fianza de crédito sirve para garantizar contratos de crédito, como los préstamos bancarios, compraventa en abonos.4
Esta fianza tiene la peculiaridad de que se celebra entre la empresa afianzadora y el deudor principal, el beneficiario no interviene hasta que exista una reclamación; si el deudor principal no cumple sus compromisos, se presenta la reclamación correspondiente.
Esta clase de fianza a sido suprimida en algunas legislaciones, por el peligro de que las empresas que intervienen en ellas pueden desestabilizarse económicamente autorizándolas solamente para garantizar prestamos otorgados a empresas constructoras.
En nuestro país necesariamente tienen que intervenir en los créditos mencionados anteriormente; la institución fiadora, el acreedor y el deudor principal.
FIANZA SOLIDARIA:
Puede perfilarse en dos modalidades: respecto del deudor principal, y entre varios fiadores de una misma deuda.
En nuestro medio, cuando se obliga como fiador solidario respecto del deudor principal el único efecto que se ha de producir es el de que dicho fiador no gozara del beneficio de excusión de bienes, y por lo tanto, podría ser perseguido, antes o junto con el deudor principal, sin poder oponer en el juicio la excepción dilatoria de excusión.
Le son aplicables las disposiciones del titulo XXXVI del código civil, con excepción de las que regula el beneficio de excusión de bienes.
En materia mercantil, toda fianza es solidaria según el articulo 1540Com en relación al articulo 962Com.
En cuanto a la fianza solidaria que puede perfilarse entre los fiadores de una misma deuda, los efectos que produce son dos:
a) Privar a los fiadores del beneficio de división del que gozan, según los artículos 2117 inc. 1º y 2118 CC
b) Entre los fiadores regirán las disposiciones relativas a la solidaridad pasiva, artículos 1382 al 1394 CC, pero esto se refieren únicamente a las relaciones entre los fiadores solidarios no respecto del acreedor; en consecuencia, el fiador solidario que pague tendrá acción subrogatoria y de reembolso contra el deudor principal art. 2120 CC.; Contra los demás fiadores se subrogara en la acción que el acreedor tenia respecto de ella, pero referida únicamente a la cuota que cada uno de dichos fiadores corresponde en la deuda, según el art. 1393 Inc. 1º CC.
MODALIDADES DE LA FIANZA:
REAFINANCIAMIENTO:
Hay cuando una empresa fiadora se obliga a pagar a otra de la misma especie, la cantidad que esta deba en virtud de un contrato de fianza determinada, la reafianzadota viene hacer una especie de fiadora de la fiadora con la diferencia de que no responde frente al beneficiario sino frente a la reafianzadota.
COAFIANZIAMIENTO:
Cuando varias empresas fiadoras afianzan a un mismo deudor, frente a un mismo acreedor, en este caso, la empresa coafianzadora no goza del beneficio de división, salvo pacto expreso en contrario.
En el coafianzamiento participan también dos o más instituciones, solo que aquí las instituciones responden frente al fiado, y no de institución a institución como en el reafianzamiento.
Hay coafianzamiento cuando dos o más instituciones otorgan fianza ante un beneficiario, garantizado por un mismo o diverso monto e igual concepto a un mismo fiador.
La responsabilidad pasiva de las instituciones no es solidaria y por ello el beneficiario debe de exigir la responsabilidad garantizada a todas las instituciones afianzadoras y en la proporción de sus respectivos montos de garantía.2
CONTRAFIANZA:
Cuando las empresas fiadoras exigen a su vez una garantía al fiado, de que este la reembolsara lo pagado en virtud de la fianza, llegado el caso, por lo tanto la empresa fiadora responde por las obligaciones del fiado, frente al acreedor, y el contra fiador responde de las mismas obligaciones frente a la empresa fiadora en caso de que este haya tenido que pagar la fianza.
DERECHOS DE LA INSTITUCION FIADORA:
1- A Subrogarse en los derechos del acreedor.
§ El deudor esta obligado a reintegrarle al fiador, todo lo que este haya pagado por el.
§ El fiador que pagase la deuda afianzada, aunque se hubiere obligado contra la voluntad del deudor, se subroga en todos los derechos, acciones, privilegios y garantiza que el acreedor tenía contra el deudor.
§ El fiador que paga por el deudor generalmente tiene derecho a que se le indemnice:
a) De la deuda principal
b) De los intereses respectivos desde que le haya notificado al deudor que se ha hecho el pago al acreedor aunque en la póliza no se hubieran establecido intereses con la institución fiadora.
c) De los gastos que haya hecho la institución fiadora en darle noticia al deudor de haber sido requerida d pago.
d) De los daños y perjuicios que haya incurrido la institución fiadora por culpa del deudor.
2- Las instituciones fiadoras tienen a veces que garantizarse el reembolso de lo que haya pagado por sus fiados, principalmente cuando las fianzas otorgadas excedan el límite de un reafianzamiento o coafianzamiento; sin perjuicio de los arreglos convencionales que se establezcan en cada póliza con los fiados.
Las instituciones fiadoras antes de pagar el valor de la fianza, pueden exigir que el fiado garantice por medio de prenda, depósito, hipoteca, etc. el monto del riesgo acordado en el contrato.
El código de comercio al referirse a este derecho dice: art. 1543 “la institución fiadora después de celebrado el contrato; solo podrá exigir que el fiado o el contra fiador le caucione el pago, en los casos siguientes:
I. si se han proporcionados datos falsos sobre la solvencia del fiado o del contra fiador.
II. Si se constituyo contra garantía real y el valor de los bienes disminuyera de tal manera que fueren insuficientes para cubrir el importe de la obligación garantizada.
III. Si la obligación afianzada se hace exigible, o se demanda judicialmente su pago.
IV. Si transcurren cinco años y la obligación no tiene señalado plazo de vencimiento, o este no se deriva de su naturaleza misma.”
3- Las instituciones fiadoras tendrán acción contra cualquiera de los obligados en el contrato de fianza para obtener el secuestro precautorio de sus bienes; así lo menciona la parte final del artículo 1551 “La institución podrá embargar precautoriamente a los bienes de su deudor. El embargo se mantendrá hasta que la institución fiadora quede relevada de su obligación o se constituya contra garantía suficiente.
La acción precautoria mencionada puede ser ejercitada como acto previo a la demanda; como en el juicio correspondiente.
La institución fiadora goza del beneficio de subrogación, o sea que la institución paga al acreedor en virtud de una póliza, se subroga automáticamente en todos los derechos, privilegios y acciones que estén a favor del acreedor y que se deriven de la acción que la institución fiadora ha garantizado.4
Articulo 1548Com dice: La institución reafianzadota que pague a la fiadora se subrogara en los derechos de esta contra los fiados y contra fiadores.
4- En el caso de que una misma obligación sea afianzada por varios fiadores, que comúnmente se les llama cofiadores y uno de estos fiadores paga la totalidad de la póliza, tendrá derecho a reclamar de los otros la parte que proporcionalmente le corresponde satisfacer.
El articulo 1549Com establece que el principio de división solo en el caso de que este se haya pactado “en el coafianzamiento las instituciones coafianzadoras, no gozaran del beneficio de división, salvo pacto expreso en contrario”.
OBLIGACIONES DE LA INSTITUCIÓN FIADORA:
Los compromisos son dos:
a) La póliza forzosa expresión documental del contrato debe ser extendida por dicha empresa mediante empleo de un texto y modelo, con inclusión del dato relativo a su margen de operación y de las estipulaciones específicas (art.1541Com).
b) Por cuanto a la obligación de pago, visto que no es subsidiaria, surge en el momento en que sea exigible la obligación principal, sin mas; que es autónoma, pero que sin embargo mantiene ciertos puntos de contacto con la principal, con lo que se configura un régimen que puede resumirse en los siguientes puntos:
El beneficiario puede hacer valer su acción directa y exclusivamente en contra de la institución de fianza, o bien le es dado enderezar juicio conjunto en contra de la misma y del obligado principal.
antes de promover juicio en contra de la fiadora, debe de requerírsele de pago por escrito; “ La institución dispondrá de setenta días hábiles para hacer el pago, si es que procede”
El abandono o caducidad del juicio promovido en contra del deudor principal al obligado principal no menoscaba la obligación de la empresa fiadora.
En cambio, opera la extinción de la fianza en caso de prorroga o espera concedida al obligado principal sin el consentimiento de la institución afianzadora art. 1545 inc. 2º Com.
Las acciones derivadas de este contrato prescriben en tres años. (art. 1550 com.).
No precisa la ley si tal plazo de prescripción corre desde la fecha de otorgamiento de la fianza, o bien desde el momento en que se tome exigible la obligación principal o, desde que el acreedor tenga noticia del compromiso asumido por la institución fiadora.
La empresa fiadora asume una obligación propia además de autónoma según se dijo anteriormente, con lo que significa que participa de su naturaleza diferente a que corresponde a su obligación principal.
EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE DEUDOR Y FIADOR.
También aquí debemos distinguir dos momentos a los cuales nos referiremos por separado ellos son:
a) El primer momento es aquel que se presente antes de que el fiador pague al acreedor.
El art. 2119CC; consigna los derechos que asisten al fiador antes de que pague al acreedor y son: pedir que el deudor le obtenga el relevo de la fianza, le caucionen las resultas de la misma o consignen medios de pago; para que estos derechos se pueden hacer efectivos se requiere que se de cualquiera de las circunstancias siguientes:
– Que el deudor principal disipe o aventure temerariamente sus bienes ( esto es así por que en una situación semejante, es lógico pensar que quien en definitiva abra de pagar, es el fiador);
– Que el deudor principal se haya obligado a obtener el relevo de la fianza dentro de cierto plazo y este haya vencido( el fundamento se encuentra en la existencia del pacto expreso entre las partes);
– Si se ha vencido el plazo o cumplido la condición que hace inmediatamente exigible la obligación principal en todo o en parte ( esto es así porque si el acreedor puede entablar ya, sus acciones contra el deudor principal y en su defecto contra el fiador, es natural que esto tenga derecho a que se le obtenga el relevo de la fianza, que se caucione las resultas de la misma o que el deudor consigne medios de pago suficiente);
– Si hubiere transcurrido 10 años desde el otorgamiento de la fianza (de aquí deducimos que el plazo máximo de la fianza es de 10 años). Tal plazo no opera en forma absoluta, ya que existen dos excepciones, ellas son:
Cuando la obligación principal se ha contraído par un periodo mas largo; y
Cuando la obligación principal sea de las que no están sujetas a extinguirse en un tiempo determinado, como la de los tutores, curadores, usufructuarios, de la renta vitalicia, la de los empleados en la recaudación o administración de rentas publicas;
– finalmente como ultima de las circunstancias podemos citar: que haya temor fundado que el deudor principal se fugue sin dejar bien las raíces suficientes para el pago de la deuda (esto se debe a que el fiador se encuentra en peligro de pagar el adeudado debido a la ausencia del deudor principal y que envista de la falta de bienes raíces de propiedad de este, se vuelva ilusoria la subrogación en los derechos del acreedor).
b) El segundo momento que debemos distinguir se presenta después de que el fiador ha pagado al acreedor. Con respeto al pago hecho por el fiador, debemos decir que produce dos efectos estos son:
– el primero de tales efectos es que se presenta en vista de hay dos personas obligadas ( una como deudor principal y otra subsidiariamente como fiador ) y si el fiador realiza el pago esta obliga a avisar al deudor principal la verificación de dicho pago, y si no lo hace lo que ocurre es que cuando el fiador entable la acción del regreso contra el deudor principal, este puede oponerse todas las excepciones de que el mismo deudor pudiera servirse contra el acreedor al tiempo del pago y si el deudor que ignore la existencia de la deuda, por que no se le haya avisado, la pagare de nuevo no tiene el fiador recurso alguno contra el. (Art.2127CC).
– El segundo efecto produce el pago de la deuda por parte del fiador, lo encontramos en las acciones que como consecuencia de dicho pago surgen a favor de este, tales acciones son:
La Acción Subrogatoria: referida en el art. 1480 numeral 3º CC según el cual el fiador que paga adquiere los derechos del acreedor para reclamar el pago al principal obligado, y
La Acción de Reembolso: contenida en el art. 2120 CC por medio de esta acción el fiador puede lograr que el principal obligado le reintegre la totalidad de lo que ha pagado por el, además de los gastos ocasionados por el pago, intereses devengados por la cantidad pagada y los perjuicios que le cause el hecho de responder en su defecto.
EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE FIADOR Y ACREEDOR:
Para examinar tales efectos debemos analizar dos momentos, a los cuales nos referiremos seguidamente:
§ El primer momento es aquel que se presenta antes de la demanda del acreedor en contra del fiador, cuando hay incumplimiento por parte del principal obligado, en este primer momento debe de tomarse en cuenta , que si a un esta pendiente el plazo para el cumplimiento de la obligación principal , el artículo 2113 CC, permite que el fiador pueda pagar validamente al acreedor; pero si el plazo para el cumplimiento de la obligación principal ya venció, tiene derecho el fiador para requerir al acreedor a efecto de que procede contra el deudor principal, y si después de que realice dicho requerimiento, el acreedor retarda el reclamo de la deuda principal, sobrevenida durante el retardo.(art. 1006 CC);
§ Como segundo momento, debemos distinguir aquel que se presenta después que el acreedor a demandado al fiador, como consecuencia del incumplimiento del principal acreedor utilizando cualquiera de los siguientes derechos:
1- El beneficio de excusión: como sabemos, el fiador responde de la insolvencia del deudor y este beneficio faculta al fiador para evitar el pago de la obligación mientras el acreedor no haya perseguido previamente el cumplimiento de la misma, en bienes del deudor principal. El beneficio de excusión , esta reconocido en nuestro Código civil en el artículo 2107; por obedecer a motivos de interés privado, esto es un derecho renunciable y cuando así ocurre el acreedor puede perfectamente dirigirse en forma directa contra el fiador , sin necesidad de hacerlo previamente contra el principal obligado. Existen situaciones en las cuales aunque no haya renuncia al beneficio de excusión puede el acreedor dirigirse en forma directa contra el fiador, ellas se deducen a contrario sensu de lo dicho por el artículo 2108 CC, y son:
1) Cuando el fiador se ha obligado como deudor solidario;
2) Cuando la obligación principal no produce acción;
3) Cuando la fianza ha sido ordenada por el Juez;
4) Cuando el beneficio no se opone luego de requerido el fiador ó cuando su oposición es extemporánea; y
5) Cuando el fiador no señala bienes del deudor.
2- El beneficio de División: Se presenta en aquellos casos en que la obligación contraída por los fiadores es una obligación conjunta y cada fiador solo este obligado a pagar una cuota de la deuda ósea que el acreedor no puede exigir a ninguno de los fiadores el pago de la deuda total artículos 2117 y 2118 C C, y para que opere se exigen los requisitos siguientes:
a) Que hayan dos o más fiadores;
b) Que estos no se hayan obligado solidariamente;
c) Que todos, lo sean de un mismo deudor;
d) Que haya afianzado una misma deuda.
3- La excepción de subrogación: debemos recordar que debe entenderse por subrogación , para lo cual recurriremos al artículo 1478CC, el que nos dice que la subrogación es la transmisión de los derechos de un acreedor a un tercero que le paga; para el caso de la fianza y según lo expresa el numeral tercero del articulo 1480 CC. Esa transmisión opera a favor de que aquel que paga una deuda a que se haya obligado solidaria o subsidiariamente, puede ocurrir que por un hecho del acreedor el fiador que paga resulte imposibilitado para subrogarse en los derechos del acreedor, por ejemplo cuando haya renunciado a una prenda o hipoteca, caso en el cual el fiador tiene derecho para que se le rebaje de la demanda del acreedor , lo que hubiere podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogación legal, esto es lo que se conoced como excepción de subrogación Art., 2105 CC.
4- Todas aquellas excepciones reales inherentes a la obligación. Como se recordaran estas excepciones son las de violencia, dolo o cosa juzgada y se pueden oponer basándose en lo dicho por el artículo 2104CC.
GARANTÍAS DE LAS INSTITUCIONES FIADORAS:
Antes de que el fiador pague, la Ley mencionada le da el derecho para exigir, no sólo al fiado, si no también al contra fiador y obligado solidario, que se le garanticen las cantidades por las que tenga o pueda tener responsabilidad cuando se dan los casos que la propia Ley señala, en el artículo 97. Además la institución de fianzas tendrá acción contra el fiado, contra fiador y obligado solidario para obtener secuestro precautorio.
Las instituciones de fianza tendrán acción contra el solicitante, fiado contra fiador, y obligado solidario antes de haber ellas pagado, para exigir que garantice por medio de prenda, hipoteca o fidecomiso, las cantidades por las que tengan o puedan tener responsabilidad la institución con motivo de su fianza. La s instituciones fiadoras después de celebrado el contrato, solo podrán exigir que el fiado o el contra fiador le caucionen el pago, en los casos siguientes:
I. Si se han proporcionado datos falsos sobre la solvencia del fiado o contra fiador;
II. Si se constituyo contra garantía real y el valor de los bienes disminuyere de tal manera que fuere insuficiente para cubrir el importe de la obligación garantizada;
III. Si la obligación afianzada se hace exigible o se demanda judicialmente su pago.
IV. Si transcurren cinco años y la obligación no tiene señalado plazo de vencimiento, o este no se deriva de su naturaleza misma.
Para los efectos del presente artículo, la institución fiadora podrá embargar precautoriamente bienes de sus deudores, el embargo se mantendrá hasta que la institución fiadora quede relevada de su obligación o se constituya contra garantía suficiente. Art. 1543 Com.5
DIFERENCIA ENTRE FIANZA MERCANTIL Y EL AVAL:
La fianza supone un solo vínculo obligatorio con dos deudores (deudor principal y fiador); el aval implica dos vínculos obligatorios (librador con beneficiario y avalista con el mismo beneficiario).
La fianza pone un carácter eminentemente accesorio el aval un carácter simplemente accesorio de esto derivan dos consecuencias:
a) El fiador se libera si se extingue la obligación principal, el avalista no; y
b) La obligación del avalista es valida aun cuando la obligación principal es nula.
3. La fianza mercantil se otorga mediante póliza conforme al articulo 1541, el aval se pone en la letra o en la hoja que se adhiere cuando no sea posible lo primero art. 726.2
EXTINCIÓN DE LA FIANZA MERCANTIL:
Al se una obligación accesoria a otra principal (la de crédito) la fiaza se extingue cuando se extingue el crédito. Pero además la fianza tiene modos propios de extinción.
EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL:
L a fianza se extingue cuando la obligación principal que le sirve de causa.
El crédito del acreedor – obligación principal – se extingue normalmente por el pago. Para que el pago pueda tener efecto extintivo debe ser completo, efectuarse en el lugar designado y ser oportuno.
Pero también son causas de extinción de las obligaciones las siguientes:
LA NOVACIÓN: que es la transformación de una obligación en otra y que supone una obligación anterior que le sirve de causa. La novación extingue la obligación principal con sus accesorios es decir con las garantías que accedieran a la obligación principal. No se presume y se requiere que la voluntad de las partes se manifieste claramente en la nueva conversación, o que la extensión de la obligación anterior sea compatible con la nueva. Por ello las modificaciones que no hagan al objeto principal de la obligación, como el tiempo, lugar y modo de cumplimiento, no se juzgaran como novación. Art. 1498 C 4
LA TRANSACCIÓN: sea judicial o extrajudicial Art. 2192 C
LA COMPENSACIÓN: cuando el acreedor en virtud de autorización expresa aplica al pago de la deuda de un crédito que el deudor tiene contra el, sea total o parcialmente Art. 1525 C.
LA PRESCRIPCIÓN: cuando vence el plazo máximo dentro de la cual el acreedor debió ejercer su derecho de reclamar o demandar al cliente.
Existen otras cualidades legales de extinción de las obligaciones, como ser: la confusión, que una misma persona se va a confundir las calidades de acreedor y deudor: la renuncia del acreedor a cobrar su crédito; la remisión cuando el acreedor entrega al deudor el documento donde consta la deuda (devolución del pagare o el cheque, por ejemplo) y la imposibilidad de pago, cuando la materia que constituye el objeto de la presentación del deudor (en el caso de las deudas no dinerarias) viene a ser físicas o legalmente imposibles, sin culpa del deudor (caso de una Ley que impide ese tipo de transacciones, etc.).
POR MODOS PROPIOS:
POR PRORROGA DE PLAZOS:
Art. 1545 si el acreedor concede una prorroga o espera a su deuda, deberá comunicarlo a la institución fiador dentro de los cinco días hábiles siguientes. En cualquier momento la institución fiadora podrá cubrir el deudor y exigir su reembolso al deudor, sin que este pueda invocar frente a ella la espera concedida por el acreedor.
La falta de aviso oportuno de primera prorroga, o el otorgamiento de una ulterior sin el consentimiento de la institución fiadora, extinguen la fianza.
Una de las “cargas” del acreedor es, precisamente, no gravar el riesgo asumido por el fiador.
Y lógicamente incumplirá dicha carga si procede a prorrogar el plazo sin consentimiento del fiador.
En tal sentido se ha resuelto que la prorroga del plazo para el pago de las deudas sin el consentimiento del fiador, extingue la fianza, aunque esta sea solidaria: pero no cuando el fiador se obligo como “principal pagador”.
Tampoco resultaría aplicable la extinción si se hubiera previsto en el contrato de fianza que el acreedor tiene derecho a renovar o refinanciar el crédito. De todos modos se aconseja que en caso de refinanciaciones por plazo similar o mayor al del crédito original, o cuando se reinteran, se hagan firmar al fiador una nueva fianza o el contrato de crédito tomando conocimiento y presentando conformidad.
[1] Guía para el estudio de Contratos civiles y de comercio moderno.
2 Código civil.
2 .La fianza mercantil; Velasco Zelaya, Mauricio Ernesto, 1971
1 Guía para el estudio de contratos civiles y de comercio moderno
4 Contratos mercantiles, Vásquez Oscar del Mercado, Editorial Porrua, S. A México 1985.
2 La fianza Mercantil; Velasco Zelaya, Mauricio Ernesto, 1971.
4 Contratos mercantiles, Vásquez, Oscar del mercado, Editorial Porrua , S.A. México 1985
5 Código de comercio
2La fianza mercantil; Velasco Zelaya, Mauricio Ernesto, 1971.
4 Contratos mercantiles, Vásquez, Oscar del mercado, Editorial Porrua , S.A. México 1985